Penal e Processo Penal

Prerrogativa e não Privilégio - Uma Garantia Constitucional para Agentes do Poder Público  :

René Dotti

    O Código Criminal do Império (1830) declarava que a pessoa do Imperador era “inviolável e sagrada”, não se sujeitando “a responsabilidade alguma” (art. 99). Tal regra era adequada ao regime de um governo monárquico e hereditário. Aquela imunidade absoluta desapareceu com o advento da República, cuja Constituição (24. 2. 1891) previu a hipótese de o presidente responder por crimes comuns e de responsabilidade (art. 53 e 54).

    A imunidade concedida ao Imperador (Dom Pedro I e Dom Pedro II) tinha a natureza de privilégio, como característica da aristocracia e das elites administrativa e social da época. Ao instituir o princípio da igualdade de todos perante a lei, a Constituição de 1891 acrescentou ao dispositivo próprio: “A República não admite privilégios de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliárquicos e de conselho” (art. 72, § 2.º).

    A evolução legislativa revela que o sistema positivo brasileiro não acolhe, no campo da responsabilidade legal, qualquer regra que possa caracterizar um privilégio.  Equivocadamente alguns juristas e jornalistas utilizam esse vocábulo para indicar o caso de prerrogativa.  Mas enquanto o primeiro tem um acento pessoal, a segunda é instituída em razão do cargo exercido. O Código de Processo Penal, quando trata do tema da competência jurisdicional, refere-se às hipóteses de “competência pela prerrogativa de função” (arts. 69, VII e 84 e s.), tornando clara a preferência pelo termo mais adequado. Essa também é a linguagem da Súmula nº 245, do Supremo Tribunal Federal, ao declarar que a imunidade parlamentar não se estende a co-réu “sem essa prerrogativa”.  Portanto, segundo a lei e a jurisprudência, as imunidades e as garantias de jurisdição especial são prerrogativas funcionais e não privilégios pessoais.

    Essa introdução vem a propósito da Lei nº 10.628, publicada na semana passada e que, dando nova redação ao art. 84 e § 1º do CPP, restaura antiga tradição em nosso sistema jurídico para garantir, a determinados agentes do serviço público, o processo e o julgamento por infrações penais de que forem acusados, pelo tribunal competente previsto na Constituição e na lei, ainda que não mais estejam exercendo a função pública.  Os profissionais do foro criminal sabem muito bem que uma investigação criminal e a conseqüente ação penal contra presidente da República ou outro agente da autoridade pública, detentor de foro especial, nunca termina durante o prazo de exercício da função. 

    A Lei nº 10.628 também dispõe que a ação cível nos casos de improbidade administrativa, previstos na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, deve ser proposta “perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício da função pública” (cf. o § 2º do novo art. 84 do CPP).

    Apesar de certas críticas opostas ao novíssimo diploma, inclusive sob a alegação de inconstitucionalidade, a solução adotada é correta ao restaurar o espírito da Súmula nº 394, do Supremo Tribunal Federal, além de garantir o foro especial para a ação civil contra atos de improbidade.

    Vem a propósito a lúcida manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence, no Supremo Tribunal Federal, quando votou vencido contra a revogação, pura e simples, da mencionada súmula. Com a sensibilidade de ex-membro do Ministério Público Federal e a experiência administrativa, ele disse: “... é fugir ao senso das realidades negar que, para a tranqüilidade no exercício do cargo ou do mandato se para essa tranqüilidade contribui, como pressupõe a Constituição, a prerrogativa de foro, ao seu titular mais importa tê-lo assegurado para o julgamento futuro de seus atos funcionais do que no curso da investidura, quando outras salvaguardas o protegem”.