< Dotti & Advogados >

Penal e Processo Penal

A culpabilidade como elemento da pena :

René Ariel Dotti

Em livro publicado há quase trinta anos (O incesto, Curitiba: Editora Lítero-Técnica, 1976), sustentei que a culpabilidade deveria ser analisada no quadro da teoria geral da pena e não mais no campo da teoria geral do delito. Por conveniência didática, entanto, a matéria continua sendo examinada ao lado dos demais atributos do crime (conduta, tipicidade e ilicitude). Vale transcrever o texto original do pensamento exposto naquela ocasião e agora revigorado: “A persistência em ‘fazer’ da culpabilidade um ‘elemento’ do crime revela o efeito de antiga compreensão quando se procurava separar antijuridicidade e culpabilidade mediante o critério objetivo-subjetivo. Anota welzel que frente àquela idéia, ao injusto deveriam pertencer, exclusivamente, os caracteres externos da ação enquanto os elementos anímicos deveriam constituir a culpabilidade. Segundo o mesmo escritor, o fundamento doutrinário dessa concepção decorria do conceito de ação causal que separava (como fatias) a ação – como simples processo causal objetivo – do conteúdo vontade.[1] Penso que também um aspecto de natureza política tenha interferido para a montagem daquele esquema sustentando que a culpabilidade seria um “elemento” do delito. Tratava-se de salvaguardar a liberdade individual contra os atentados oriundos da responsabilidade objetiva. Assim, a partir do momento em que a inteligência do crime não prescindisse de um requisito interno, haveria maior garantia contra o arbítrio, principalmente quando o princípio da reserva legal ainda não funcionava amplamente como critério limitador do poder estatal à punição” (p. 176 e s.).

Lembra Bettiol que o crime, na concepção tradicional, consta de dois elementos: “um elemento objectivo, resultante de se ter causado um evento lesivo, e um elemento subjectivo constituído pela atitude psicológica do sujeito activo em relação ao evento ocasionado. A culpabilidade é precisamente, esse elemento psicológico da infracção” (...) “A culpabilidade, como elemento psicológico do crime, é um dado de facto, é um quid que cai sob a alçada da experiência sensível (...)” (O problema penal, p. 146). (Os itálicos são do original)

Segundo a lição de João Mestieri, “Em épocas primitivas, mesmo na fase histórica da evolução da humanidade, o castigo era irrogado ao causador do mal sem maiores considerações de natureza interna. A responsabilidade pelo fato era aferida pelo resultado causado: a mera imputação física de delito. Coube ao direito romano, como lembra Asúa, entronizar “a intenção, dando espiritualidade ao Direito Penal e desde então a culpabilidade é uma característica do delito sem a qual não é possível associar ao fato danoso uma pena”.

“A distinção entre ilicitude e culpabilidade foi explanada em doutrina pela primeira vez por Rudolf von Jhering, tendo seu pensamento complementado e especificado em Direito Penal por Franz von Liszt.

O conceito de culpabilidade apresentou grande evolução na teoria do delito, partindo, contudo, de uma mesma base e a ela mantendo-se fiel até hoje: a liberdade do ser”.[2]

A culpabilidade pode ser definida como a reprovabilidade pela formação da vontade (Jeschek, Tratado, vol. I, p. 559) ÷ “La culpabilidad es el juicio que permite vincular em forma personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como el principal indicador que, desde la teoria del delito, condiciona la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste” (zaffaroni, citando Baumann, Jurgen, em Derecho Penal – Parte General, p. 620) ÷ Também se pode dizer que ela é “reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada em que su autor lo ejecutó no obstante que em la situación concreta podía someterse a los mandatos y proibiciones del derecho” (Cury, Derecho Penal, II, p.7) (itálicos do original) ÷ Culpabilidade “é a reprovabilidade do injusto ao autor“(Zaffaroni/Pierangeli, Manual, p. 603) O agente é censurado pela adoção de uma conduta contrária ao Direito, "quando podia e devia agir de modo diverso" (dotti, Curso de Direito Penal – Parte Geral, p. 335) ÷ “Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal sobre um autor capaz pela realização de um injusto. Culpabilidade é reprovabilidade. O juízo de culpabilidade refere-se prevalentemente ao autor, ao protagonista da ação típica e ilícita, é um juízo derivado, que parte do fato reprovado para o indivíduo. A ilicitude diz respeito ao fato”. (Mestieri, Manual, p. 157). ÷ Culpabilidade é juízo de reprovação que recai sobre o agente do injusto punível que podia concretamente agir de modo diverso, conforme o Direito, e não agiu”. (Gomes, Luiz Flávio, Direito Penal, p. 341) (Itálicos do original). ÷ “Um juízo de reprovação sobre o sujeito (quem é reprovado), que tem por objeto a realização do tipo de injusto (o que é reprovado) e por fundamento (a) a capacidade geral de saber o que faz (b) o conhecimento concreto que permite ao sujeito saber realmente o que faz e (c) a normalidade das circunstâncias do fato que confere ao sujeito o poder de não fazer o que faz (porque é reprovado)” (Cirino dos Santos, Juarez - A moderna teoria do fato punível, p. 200) (itálicos do original).

“Com a Reforma de 1984 o CP passou a adotar a concepção normativa pura ao fundamentar a culpabilidade, porque exige do sujeito imputável e capaz de adquirir a consciência da ilicitude de seu proceder, uma conduta adequada aos comandos jurídico-penais”. (dotti, Curso, p. 345).

÷ Inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput)

÷ Inimputabilidade pela embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, §1o)

"Um dos generosos princípios da ciência e do Direito Penal consiste no reconhecimento de que não pode haver pena criminal sem culpabilidade: nulla poena sine culpa" (dotti, Curso, cit., p. 339) “A imposição da pena depende da culpabilidade do agente.” (Damásio de Jesus, Direito Penal, v. 1. p. 399.)

“A culpabilidade é o primeiro elemento referencial para que o juiz escolha a pena, entre as cominadas alternativamente; estabeleça a sua quantidade; defina o regime inicial de cumprimento (quando se tratar de pena privativa de liberdade) e, finalmente, estabeleça a substituição da pena de prisão por outra espécie de sanção, quando cabível (art. 59 do CP)” (TACRIM/SP – AC – Rel. David Haddad – Jutacrim 85/427)

(11) A culpabilidade como base para a definição do regime de execução da pena privativa de liberdade

Objeção. Embora a objeção de autores de prestígio mantenho o entendimento de que “a culpabilidade é muito mais um pressuposto da pena que um elemento do crime" (dotti, Curso, p. 339) ÷ Dizem eles que a “tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são predicados de um substantivo, que é a conduta humana definida como crime” (Bitencourt (Manual, p. 1997). Ou então que “todos os ‘requisitos’ ou ‘elementos’ do crime são pressupostos da pena, (...)” (Cirino dos Santos, A moderna teoria do fato punível, p. 199) ÷ A culpabilidade é um juízo post facto. É é preciso entender o sentido finalístico da conclusão: a culpabilidade está em relação indissociável com a pena. A culpabilidade não está no fato (conduta típica e ilícita) mas na reprovação do autor. Insisto: “o crime, visto como ação tipicamente ilícita é um fenômeno distinto e separável da pena cuja imposição depende dos pressupostos da imputabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, i.e., da culpabilidade” (dotti, Curso, p. 337). ÷ A culpabilidade é um juízo (posterior) sobre a conduta (pretérita) ÷ A pena é um efeito da causa que é o crime ÷ Opinião de Damásio de Jesus: “A culpabilidade é pressuposto da pena e não requisito ou elemento do crime. Como observa René Ariel Dotti, instigador da alteração de nosso entendimento a respeito da matéria, em face de seu atual desenvolvimento, a culpabilidade deve ser tratada como um pressuposto da pena, merecendo, por isso, ser analisada dentro desse quadro e não mais em setor da teoria geral do delito”.(Direito Penal, p. 452/453). Opinião de Luiz Flávio Gomes: “a culpabilidade, desde o advento da concepção normativa, é juízo de valor (ou de valoração) que recai sobre o agente do fato ou injusto punível. (...) “Discute-se se a culpabilidade recairia sobre o autor do fato ou sobre o próprio fato. Para aqueles que admitem a culpabilidade como requisito do delito, a tendência é afirmar que a culpabilidade incide sobre o fato. Para os que concebem a culpabilidade fora do fato punível (como nós), parece não haver dúvida que a culpabilidade é juízo de valor que recai, desde logo, sobre o autor do fato punível. A culpabilidade (como juízo de valoração) recai em primeiro lugar sobre o autor, porém, não sobre qualquer autor, senão sobre o autor de um fato punível. Os requisitos do fato punível (tipicidade, antijuridicidade e punibilidade) são seqüenciais e lógicos. O segundo depende do primeiro. O terceiro depende dos dois anteriores. A pena, por seu turno, depende de todos os requisitos do fato punível e ainda da culpabilidade e da necessidade de pena. Não há culpabilidade, de qualquer modo, ou, em outras palavras, jamais o juiz pode fazer qualquer juízo de censura ou de reprovação (sobre o autor) sem a constatação prévia da tipicidade, da antijuridicidade e da punibilidade abstrata e concreta”.(Direito Penal, p. 342). ÷ Para eliminar a objeção que é puramente literalista, é possível afirmar, com outras palavras, que a culpabilidade é um atributo da pena e não um elemento do crime.

Segundo os dicionários, a palavra atributo indica, entre várias acepções: “Aquilo que é próprio de um ser”.

Para os efeitos do presente trabalho, pode-se afirmar que a culpabilidade é um atributo do delito na medida em que é própria da pena como sua reação.

Devo ressalvar, no entanto, a minha opinião pessoal segundo a qual o delito se aperfeiçoa com a ação típica e ilícita e que a culpabilidade, como juízo de reprovação post factum, é um elemento (atributo) da pena.

(1ª) A recusa da necessária transfusão de sangue no filho, por motivo religioso, poderá configurar uma hipótese de exculpação supralegal (fato de consciência)?

(2ª) A criação de uma situação reprovável de legítima defesa poderá excluir a exculpação quando o provocador não pode desviar a agressão provocada (Provocação da situação de legítima defesa)?

(3ª) A prática de ocupação de um bem público, inobstante a ordem legal de autoridade para a desocupação, poderá, conforme as circunstâncias, excluir a culpabilidade da conduta (Desobediência civil)?

(4ª) Para evitar a colisão com um trem de passageiros, que provocaria a morte de muitas pessoas, o maquinista desvia o trem de carga para um trilho diverso, causando a morte de alguns trabalhadores. Haverá exclusão da culpabilidade (Conflito de deveres)?

(5ª) Pode-se admitir a responsabilidade criminal da pessoa jurídica considerando-se que um dos elementos da culpabilidade é “a consciência da ilicitude do fato concreto (real ou potencial)”, segundo a doutrina dominante? (Vide Luiz Flávio Gomes, Direito Penal – Parte Geral, São Paulo: RT, 2004, p. 342)?

(6ª) Um dos acusados queria somente participar do furto, ficando de vigia na rua, enquanto o outro ingressou na casa e diante da resistência da empregada veio a matá-la após ter subtraído diversas jóias que se encontravam num dos aposentos. O acusado que estava fora responderá também pelo latrocínio?

(7ª) A acusada, consciente e deliberadamente, agrediu a vítima com um tapa no ouvido, causando-lhe debilidade auditiva. Qual a classificação jurídico-penal da conduta?

(8ª) Os §§ 1º e 2º do art. 29 do Código Penal, caracterizam exceções à regra geral do concurso de pessoas segundo a qual quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas mesmas penas?

(9ª) Existem critérios pré-determinados para se aferir a participação de menor importância a que alude o § 1º do art. 29 do Código Penal?

(10) Há incompatibilidade entre a perturbação decorrente da embriaguez voluntária e incompleta e o motivo fútil?

Autores nacionais

Bruno, Aníbal, Direito Penal – Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed., t. 2º, 1967;

Bitencourt, César Roberto, Manual de Direito Penal – Parte Geral, São Paulo: RT, 1997.

Cirino dos Santos, Juarez, A moderna teoria do fato punível, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000;

Costa e Silva, A. J. Código Penal, São Paulo: Companhia Editora Nacional, vol. I, 1943;

Dotti, René Ariel, Curso de Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed. 2004.

Fragoso, Heleno Cláudio, Lições de Direito Penal – A nova Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 1985;

Garcia, Basileu, Instituições de Direito Penal, São Paulo; Max Limonad, 4ª ed., vol. 1;

Gomes, Luiz Flávio, Direito Penal – Parte Geral, Teoria constitucionalista do delito. Volume 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; ielf, 2004.

Hungria, Nélson / Fragoso, Heleno Cláudio, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro: Forense, vol. I, t. II; 1978;

Jesus, Damásio E. de - Direito Penal – Parte Geral, São Paulo: Editora Saraiva, 16a ed. São Paulo: Saraiva, 1992; 20ª edição, 1997, p. 452/453;,

Marques, José Frederico, Tratado de Direito Penal, São Paulo: Saraiva, vol. II, 2ª ed.; 1965;

Mestieri, João, Manual de Direito Penal – Parte Geral, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1ª ed., 1999; 2ª tiragem, 2002;

Pierangeli, José Henrique – Manual de Direito Penal Brasileiro -, Parte Geral, São Paulo:Editorta Revista dos Tribunais, 1997.

Reale Junior, Miguel, Teoria do delito, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998;

Silva Franco, Alberto /Rui Stoco, Rui, Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, vol. 1, Parte Geral, 7ª ed., 2001.

Antolisei, Francesco, Manuale di diritto penale – Parte generale, atualização de Luigi Conti, Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1994;

÷ Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires: Editorial Losada S. A., t. VI, 1962;

Bettiol, Giuseppe, O problema penal, trad. de Fernando de Miranda, Coimbra Editora, 1967.

Cury, Enrique - Orientación par el estudio de la teoría del delito, Santiago: Ediciones Nueva Universidad, 1973;

Jescheck, Hans-Heinrich - Tratado de Derecho Penal – Parte General, trad. Mir Puig / F. Muñoz Conde, Barcelona: Casa Editorial S.A., vol. 1º, 1981;

Mantovani, Ferrando, Diritto penale – Parte generale, Padova: CEDAM, 4ª ed., 2001;

Maurach, Reinhart - Tratado de Derecho Penal – Parte General, atualização de Heinz Zipf, trad. da 7ª ed. alemã por Jorge Bofill Genzsch e Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires: Editorial Astrea, vol. I, 1994;

Novoa Monreal, Eduardo - Curso de Derecho Penal Chileno – Parte General, Santiago: Ediar, 2ª ed., t. I, 1985;

Roxin, Claus - Derecho Penal – Parte General, trad. da 2ª ed. alemã e notas por Diego- Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Madrid: Editorial Civitas S. A., t. I, 1997;

Welzel, Hans - Derecho Penal Aleman – Parte General, trad. Juan Bustos Ramírez e Sergio Yánes Pérez, Santiago: Editorial Juridica de Chile, 4ª ed., 1997;

- Tratado de Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires: Ediar, vol. IV, 1982;

- Manual de Direito Penal Brasileiro- Parte Geral, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 603 (co-autoria com José Henrique Pierangeli).

[1] Derecho Penal Aleman – Parte General, trad. Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez, Santiago do Chile: Editorial Juridica de Chile, ed. de 1970, p. 89.

[2] Manual de Direito Penal – Parte Geral, p. 157.

* Palestra proferida no dia 15 de abril de 2005, sexta-feira, em São Paulo, no Curso de Especialização em Ciências Criminais, transmitido para mais de 170 cidades através de circuito fechado de TV. Organização: Rede de Ensino Pro Omnis. Coordenação Prof. Luiz Flávio Gomes.